A responsabilidade civil por abandono - o papel dos pais

Cabe aos pais, que são os naturalmente capazes e instituídos por lei, estabelecerem formas para a realização da educação dos filhos, ensinando-lhes o uso adequado da liberdade, de seus limites e das suas responsabilidades. Esse processo educativo ocorre através da convivência, onde estreitam-se os laços afetivos e morais com a família e refletem-se na sociedade. A afetividade, dentro do núcleo familiar, corresponde ao respeito à dignidade humana, cláusula geral da tutela da personalidade, em conformidade com o preceito legal do artigo 1º, III, da Constituição Federal.

Contudo, nem sempre os pais, nem sempre exercem seus deveres de forma adequada, e assim, os direitos que permeiam as relações familiares constantemente sofrem abusos ou omissões, e isso faz com que o Direito das Obrigações esteja cada vez mais presente no âmbito do Direito de Família.

1   O PAPEL DOS PAIS NO DESENVOLVIMENTO DOS FILHOS            

A família é o princípio de todo ser humano, por isso indispensável, pois é nesse meio que se terá os primeiros contatos com a vida em sociedade, que se exteriorizarão as emoções e aprender-se-á sobre a vida. "A base de tudo é a família e nesta deve repousar qualquer linha primeira de ação".[1]

Nesse contexto, é indispensável que os pais estejam preparados emocionalmente para gerar, receber e criar seus filhos com capacidade para reconhecer e identificar as próprias emoções e sentimentos, pois desde a gestação todas as experiências vividas pela criança, farão para sempre parte dela, conforme Donald W. Winnicott.[2]   O cuidado e o carinho dos pais para com os filhos são de fundamental importância e devem acontecer desde a concepção, durante o parto e no nascimento, bem como, crescer gradativamente durante a infância e adolescência, estreitando os laços entre pais e filhos.

Nelsinha Elizena Damo Comel[3]   aduz que "a pessoa humana, por nascer em condições de profunda dependência física e emocional, vai necessitar de ajuda e participação dos dois componentes que foram essenciais à geração dela".

O calor da afeição e a transmissão do amor devem ser passados diariamente aos filhos, através de sorrisos, abraços, gestos e continuar quando estes se tornam adultos, pois as crianças que são amadas e aceitas têm condições de desenvolver-se melhor, de acordo com Law Dorothy Nolte e Rachel Harris.[4]

Conforme crescem, as crianças continuam a esperar que os pais demonstrem seu amor por elas. Passam. Assim, a compreender melhor esse amor através das atitudes vivenciadas em casa, através dos gestos do cuidado e do carinho. Aceitá-las integralmente é a nascente de onde fluiu o amor.

Dessa forma, tanto o pai quanto a mãe colaboram para a formação e desenvolvimento físico, psíquico, moral e ético dos filhos, cabendo à mãe um papel mais flexível, passando noções de afeto e segurança; já, ao pai cabe o papel de formação de caráter e da personalidade. Leonardo Boff   [5]   lembra que "pertence ao pai fazer compreender ao filho que a vida não é só aconchego, mas também trabalho, que não é só bondade, mas também conflito, que não há apenas sucesso, mas também fracasso, que não há tão-somente ganhos, mas também perdas". Compete ao pai ensinar os limites da vida e transmitir valores éticos e morais, que serão o alicerce da personalidade, pois todo filho é produto de suas relações familiares. Assim, será na soma de ambos os papéis que se formará uma pessoa equilibrada e preparada para a vida.

A personalidade da criança se formará com auxílio de ambos os pais, conforme dito, mas em cada fase da vida, esses papéis mudam. Nesse sentido íIçami Tiba[6]   afirma que na fase gestacional, o pai exerce papel secundário, pois não participa ativamente, enquanto a mãe já está mais presente na vida do filho nessa fase: A mulher começa a avançar em seu papel de mãe já durante a gravidez Acompanha o desenvolvimento do bebê, sente seus movimentos, observa suas mudanças corporais etc. Cada vez mais a mãe vai conhecendo o bebê e construindo o vínculo com ele enquanto o pai observa tudo de fora, confuso sem saber como participar mais ativamente dessa construção.

A necessidade da constante atuação dos pais, não se encerra com a infância. João Batista Torello[7]   destaca a necessidade da presença dos pais, tanto para a criança, como para o adolescente. Segundo ele, os filhos sentem a necessidade de ambos os pais e, sobretudo, da vitalidade e do senso comum da mãe. À margem de toda e qualquer especulação ou polêmica científica, bastaria que pai e mãe atuassem em comum e de forma criativa, que se completassem um ao outro espontaneamente e que tivessem em conta que nenhum deles pode ser substituído pelo outro. A presença ativa do pai revela-se cada vez mais necessária para um crescimento equilibrado dos filhos.

A falta de afeto de um dos pais pode deixar sequelas na personalidade de uma criança que está em pleno desenvolvimento, nesse sentido, Os autores Brazelton e Greenspan[8]   alertam para a possibilidade da perda das capacidades cognitivas e emocionais da criança: "Interações sustentadoras, afetuosas com bebês e crianças pequenas, por outro lado, ajudam o sistema nervoso central a crescer adequadamente".

Já J. Franklin Alves Felipe[9]   afirma que muitas vezes o menor desassistido torna-se infrator, pois quando entregue a mercê da fome e do frio, sem orientação e educação no contexto da família, tenderá à marginalidade, sem que possua, sequer, uma autêntica compreensão da importância da vida.

Geralmente é o pai que se faz ausente na criação dos filhos, ou por nunca ter convivido com a mãe ou ainda em virtude da separação. Rodrigo da Cunha Pereira[10]   destaca que a ausência das funções paternas já se apresenta hoje, como um fenômeno social alarmante que tem gerado péssimas consequências conhecidas por todos nós, como o aumento da delinquência juvenil: Essa ausência paterna e o declínio do   pater-viril   está acima da questão da estratificação social. É um fenômeno e conseqüência das transformações sociais iniciadas na revolução feminista, a partir da redivisão sexual do trabalho e a consequente queda do patriarcalismo..

A família passou por mudanças consideráveis desde a antiguidade até a modernidade, porém cada um de seus membros, mesmo que de forma diferente, ainda exerce papel fundamental e estruturante, ficando cada vez mais evidente e necessária a atuação de ambos os pais na educação e criação dos filhos. Dessa forma, é preciso que os genitores tenham plena consciência da importância que têm na vida e na educação dos filhos.

Hoje, muitos são os tipos de estruturas familiares e não se pode mais falar de um modelo de pai. Antigamente, a família patriarcal era soberana, em que o pai cumpria seu papel ao prover autoridade, segurança física e financeira. Atualmente, o pai deve procurar uma participação mais efetiva, dividindo responsabilidades e prazeres ao lado dos filhos, mesmo após a separação. Contudo, o pai que vive separado do filho, na maioria das vezes, se reserva a obrigação legal do pagamento de uma pensão alimentícia e de um direito/dever de visita, enquanto que na maioria das vezes, à mãe assume praticamente sozinha todas as responsabilidades da educação e criação do filho. Dividindo-se entre a vida profissional, doméstica e materna. Tornando-se assim impossível de sanar as necessidades afetivas dos filhos.

2 DIREITO À CONVIVÊNCIA E O DEVER DE VISITAÇÃO

A convivência efetiva dos filhos com os pais, mesmo após a ruptura da relação conjugal, é direito fundamental. Necessária para que a criança se desenvolva de forma saudável. A proteção ao direito à convivência familiar está prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos. 4º,   caput   e 19 a 52, com especial proteção na Constituição Federal em seu artigo 227. Desta forma, a legislação prevê que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, entre outros, o direito à dignidade e à convivência familiar e comunitária.

 Waldyr Grisardo Filho[11]   afirma que o direito à convivência familiar há de ser priorizado pela sociedade, poder público, mas, essencialmente, pelos pais, pois suas responsabilidades não se resumem a dar vida a um ser humano. É indispensável que esse ser, tenha uma criação implementada com afeto e aconchego. Assim, apesar da lei referir-se ao instituto da guarda como, um direito dos pais, acima de tudo trata-se de um direito dos filhos serem visitados.

O grande problema da questão do direito à convivência familiar é quando ocorre a separação dos pais, por ser nesse momento que ambos devem deixar de lado suas diferenças e priorizar as necessidades físicas e psíquicas dos filhos. A dissolução do casamento ou união estável atinge toda a família, mas principalmente os filhos, que se sentem ameaçados e inseguros, diante da temerosa decisão de quem ficará como guardião. "Assim, se por um lado, a separação dos pais, muitas vezes resolve o conflito entre eles, para os filhos traz sérias consequências, pois sempre lhes resulta em muitas perdas".[12]

Conforme mencionado, o direito dos filhos de serem visitados pela mãe ou pelo pai não guardião é direito garantido pela Constituição, tornando um direito/dever dos pais em dar continuidade na convivência com os filhos, sob pena de abandono afetivo/moral.  O direito de visitas, decorrente do direito à convivência familiar, alicerçando-se na necessidade de cultivar o afeto na relação paterno-filial, e de manter um convívio familiar real, efetivo e eficaz, mesmo não havendo coabitação, conforme explica Diante de uma desunião, a finalidade desse instituto é a manutenção de uma natural e adequada comunicação do filho com o pai ou mãe com quem não convive, para fomentar e consolidar os vínculos paterno ou materno-filiais, aproximando, quanto possível, o contato que existiria no seio da família unida.

O processo de separação do casal deve repercutir minimamente sobre os filhos mediante o regime de visitação, pretendendo, de certa maneira suprir a necessidade de convivência dos filhos com ambos os pais, quando estão sob a aguarda de um só destes.   [13]

Normalmente quando ocorre a separação dos pais, existe um acordo sobre o valor da pensão alimentícia e a programação das visitas, do genitor que não detém a guarda. Ou seja, "o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação".[14]

Maria Berenice Dias[15]   destaca que "o exercício do encargo familiar não é inerente à convivência dos cônjuges companheiros. É plena a desvinculação legal da proteção conferida aos filhos à espécie de relação dos genitores. Todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar persistem mesmo quando da separação ou do divorcio dos genitores o que não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (CC, 1.579). [...] a guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar. A falta de convivência sob o mesmo teto não limita nem exclui o poder-dever dos pais, que permanece íntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia".

A programação de visitas deve ser respeitada, pois a criança já está sofrendo com a separação de seus pais; logo, não é justo fazê-la sofrer ainda mais em virtude da ausência de um deles. Ambos são de fundamental importância para sua formação. Infelizmente, em muitas situações, os pais estão revoltados entre si e acabam litigando sobre a guarda apenas para ferir um ao outro, esquecendo que no meio desta atitude impensada está uma criança. Eduardo Ponte Brandão[16]   menciona que "[...] não é difícil supor que, em meio ao litígio conjugal, a criança é transformada numa marionete, num joguete, num troféu ou, para usar vocabulário psicanalítico, fetiche ou objeto que tampona a falta".

Por outro lado, sabe-se da dificuldade do casal em adaptar-se à nova situação, dando continuidade à convivência e dividir responsabilidades sem existir a coabitação. Assim, para que possam cumprir suas responsabilidades com sucesso, deverão priorizar o convívio familiar e para isso "é necessário mais que responsabilidade, é preciso ter afetividade, que é o que se espera que exista entre os membros de uma família, pois uma convivência equilibrada na infância tem como efeito maiores probabilidades de atingir a realização pessoal na idade adulta".[17]

Maria Berenice Dias[18]   explica que além do trauma que a separação pode acarretar aos filhos, os pais podem agravar as consequências fazendo com que ocorra o fenômeno, no qual ela denomina, Síndrome da Alienação Parental: "muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, o que faz surgir um desejo de vingança: desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. O filho é utilizado como instrumento de agressividade - induzindo a odiar o outro genitor. Trata-se de verdadeira disputa de poder. A criança é induzida a afastar-se de quem ama e de quem também a ama. Isso gera contradição de sentimento e destruição do vínculo entre ambos".